RTCRC 592/2014. Diferenciación entre variantes y mejoras y requisitos para su admisión.Doctrina consolidada del TACRC.

"Conceptualmente puede diferenciarse entre variante y mejora:

Las variantes son ofertas que incorporan soluciones técnicas diferentes a la prestación objeto de licitación y que, manteniendo la identidad o recognoscibilidad de la prestación originaria, se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los Pliegos.

Las mejoras son aquellas prestaciones extraordinarias, más beneficiosas para el órgano de contratación, o más gravosas para el licitador, de las que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta.

Ahora bien, jurídicamente su tratamiento es idéntico, pues el art. 147 del TRLCP separa ambos conceptos con la conjunción disyuntiva "o" para someterlas a idéntico régimen.

El art. 145.3 del TRLCSP determina que "cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras

El artículo 147 del TRLCSP establece que:

"1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación".

Este precepto tiene su origen en el art. 24 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, de Suministro y de Servicios, del siguiente tenor:

"1. Cuando el criterio de adjudicación del contrato sea el de la oferta económicamente más ventajosa, los poderes adjudicadores podrán autorizar a los licitadores a presentar variantes.

2. Los poderes adjudicadores indicarán en el anuncio de licitación si autorizan o no autorizan las variantes; en caso de que falte dicha mención, las variantes no estarán autorizadas.

3. Los poderes adjudicadores que autoricen las variantes mencionarán en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que deberán cumplir las variantes, así como las modalidades de su presentación".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la obligación de que el pliego de cláusulas detalle los requisitos y condiciones de la presentación de las variantes en aras al respecto al principio de igualdad de trato de los licitadores; así, en Sentencia de 16 de octubre de 2003, asunto C-421/01, Traunfellner GmbH (TJCE 2003, 322), considera contraria a la regulación comunitaria una licitación en la que se reconoce

la presentación de variantes, pero en la que no se detalla ni precisa las condiciones y requisitos de las mismas:

"29. En efecto, la mera mención en el pliego de condiciones permite que los licitadores estén informados de la misma manera acerca de los requisitos mínimos que deben cumplir sus variantes para que la entidad adjudicadora pueda tomarlas en consideración. De hecho, es una obligación de transparencia cuyo objetivo consiste en garantizar el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores al que debe atenerse todo procedimiento de adjudicación de contratos públicos regulado por la Directiva".

Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la admisibilidad y requisitos de las variantes o mejoras .

Entre otras puede destacarse la Resolución 467/2014, de 13 de junio, que con abundante cita de otras resoluciones que contienen la doctrina del Tribunal sobre el particular, relata:

"Debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación. En este sentido, el Tribunal sostiene un criterio consolidado a lo largo de sus resoluciones, sirviendo como ejemplo las Resoluciones 514/2013, de 14 de noviembre; 207/2013, de 5 de junio; 302/2011, 14 de diciembre o la Resolución 189/2011, de 20 de julio. Como se expone en la Resolución de este Tribunal 180/2013, de 23 de mayo de 2013, dictada en el recurso 187/2013, y las que en ella se citan -Resolución 155/2011 (reiterada por otras muchas, como la 69/2012 o la 203/2012)- el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha analizado la obligación de que el Pliego de Cláusulas detalle las condiciones y requisitos de presentación de las mejoras, en aras del principio de igualdad de los licitadores (sentencia 16 de octubre de 2003, asunto Trunfelher GMBH). También para la valoración de las ofertas, que incluye la de las mejoras, su concreción es un requisito esencial, pues como ha recordado la sentencia TJUE de 28 de noviembre de 2008, el órgano de valoración no puede establecer a posteriori coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejados en el Pliego".

La Resolución 57/2013, de 6 de febrero argumenta:

"Ya decíamos en nuestra Resolución 155/2011, reiterada por otras muchas (como la 69/2012 o la 203/2012), que el propio Tribunal de Justicia de la UE ha analizado la obligación de que el pliego de cláusulas detalle las condiciones y requisitos de presentación de mejoras, en aras del principio de igualdad de trato de los licitadores (Sentencia 16-10-2003, asunto Trunfellner GMBH). También para la valoración de las ofertas, que incluye la de las mejoras, su concreción es un requisito esencial, pues, como ha recordado las STJUE de 24-11-2008, el órgano de valoración no puede establecer a posteriori coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego. En tal Resolución decíamos que "debiera existir (en el pliego) una previsión concreta con ocasión de los criterios de valoración de qué mejoras se pueden presentar y cómo se van a valorar, caso contrario queda a disposición del órgano de contratación admitir cualesquiera mejoras y valorarlas de cualquier forma..."

La Resolución 421/2014, de 30 de mayo razona:

"Con arreglo a los artículos 147.2 TRLCSP y 67.2.j) RGLCAP, el de delimitar con precisión a qué elementos pueden afectar, en qué condiciones pueden admitirse y cuál es la forma en la que deben puntuarse (cfr.: Resoluciones 300/2014, 514/2013, 97/2013, 57/2013, 16/2012, 189/2011) (…).

Esta imprecisión hace imposible que los licitadores puedan formular adecuadamente sus ofertas –por desconocer qué es lo que espera el órgano de contratación-, que éstas puedan ser examinadas y confrontadas adecuadamente –al faltar la necesaria homogeneidad entre ellas- y que, en fin, pueda este Tribunal llevar a cabo su función revisora –por no existir una definición previa con la que comparar la evaluación llevada a cabo en la licitación- (cfr.: Resoluciones 318/2011 y 471/2013). Se comprometen gravemente, en suma, los principios de igualdad y libre concurrencia entre los licitadores y la misma transparencia del proceso de licitación (artículos 1, 139 y 150.1 TRLCSP), vicios que no pueden remediarse "a posteriori" con una evaluación técnica por muy razonada y extensa que se presente ésta. Por ello, este Tribunal se ve compelido a adoptar ahora la misma decisión que en ocasiones precedentes en las que se ha enfrentado con cláusulas genéricas sobre mejoras que no delimitaban los extremos de éstas ni la forma de puntuarlas: declarar la nulidad de pleno derecho de las cláusulas en cuestión, por hallarse incursas en el supuesto previsto en los apartados a) y e) del artículo 62.1 LRJPAC (Resolución 135/2014). Declaración que, por lo demás, puede hacerse de oficio dada la naturaleza de orden público del vicio que la genera (Resoluciones 370/2014 y 135/2014), incluso con ocasión de un recurso deducido contra un acto recaído en el procedimiento de contratación, aun cuando no se impugnaran los Pliegos correspondientes (Resoluciones 5/2012 y 284/2011). La apreciación de la nulidad de las cláusulas lleva consigo, obviamente, la de la propia adjudicación y, en fin, la del propio proceso de licitación, que no puede subsistir a la anulación de uno de los criterios de adjudicación (Resoluciones 629/2013, 207/2013, 173/2013, 180/2013, 97/2013), siendo, en consecuencia, imposible acceder a la pretensión de ordenar una nueva evaluación de las ofertas".

A este respecto, cabe citar asimismo la Sentencia de 4 de diciembre de 2003, asunto C­448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, en la que se declara que "en el caso de que el órgano que conoce el recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión", atentando de

esa manera contra los principios de igualdad de trato y de transparencia en el procedimiento de adjudicación.

De lo hasta ahora expuesto puede deducirse la necesaria concurrencia de los siguientes requisitos para la admisión de la variante o mejora:

a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

c) Que deberán mencionarlos en el pliego y en los anuncios.

Solvencia vs criterios

TACP Madrid 176/2014. La doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa atinentes a características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta. Esta diferenciación se ha utilizado, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de  "la experiencia" de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador.

"Alega la recurrente, respecto del apartado 2, que exigir que el personal de la licitante tenga una antigüedad de 10 años y además puntuar por ello es absolutamente desproporcionado a la cuantía, duración y objeto del contrato y contraviene los principios de libre concurrencia, de igualdad y de no discriminación entre los licitadores constituyendo una barrera de entrada insuperable. Igualmente dejaría fuera de puntuación a profesionales de altísima cualificación y con larga experiencia en el sector, por no llevar diez años en la misma empresa como exige el pliego.

Respecto del apartado 3 de la citada cláusula 12.B) del PCAP argumenta la recurrente que es jurisprudencia reiterada que la experiencia se configura como un requisito de aptitud para concurrir a la licitación y no puede ser incluido como criterio de adjudicación o valoración.

El artículo 150.1 del TRLCSP establece que "para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato", enumerando a continuación una serie de ellos, que aunque no debe considerarse exhaustiva, pues termina con una referencia a "otros semejantes", es evidente que debe servir de pauta para determinar cuáles deben ser estos otros criterios. En tal sentido, los criterios a que alude la Ley en el artículo citado, presentan la característica común de que todos ellos constituyen circunstancias de la prestación (calidad, precio, cantidad, plazo de ejecución, coste de utilización o rentabilidad técnica).

La doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa atinentes a características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta. Esta diferenciación se ha utilizado, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto.

Ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, dictada en el asunto C-31/87 (Beentjes) afirma que si bien en el caso de que los poderes adjudicadores opten por distintos criterios para la adjudicación del contrato, tal elección solo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2008, dictada en el asunto C-532/06 (Dimos Alexandroupolis), distingue entre los criterios que pueden utilizarse como "criterios de adjudicación" y "criterios de selección cualitativa" destinados los primeros a la adjudicación del contrato y a la selección de los operadores los segundos. Asimismo establece esta Sentencia normas para la elección de criterios de adjudicación. Así, señala que si bien es cierto que "los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 36, apartado 1 de la Directiva 92/50 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa". (…) "Por consiguiente, se excluyen como criterios de adjudicación aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa sino que están vinculados, en esencia a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión."

En el mismo sentido de las anteriores se pronuncian también la sentencia de 12 de noviembre de 2009, asunto C-199/07 (Comisión contra Grecia) y diversas sentencias del Tribunal Supremo, de entre las que destacaremos la de 10 de febrero de 2010 (RJ2010/3964), con cita de otras como la de 23 de marzo de 2005 (RJ2005/3460), la de 5 de julio de 2005 (RJ/2005/5205), o la de 11 de julio de 2006 (RJ/2006/8471) que valoraban la experiencia de las empresas.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europea, de 17 de septiembre de 2002 (Concordia Bus Finland), señala que como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de  adjudicación que pueden aplicarse deben estar también relacionados con el objeto del contrato y la apreciación de las ofertas presentadas sobre la base de criterios cualitativos y cuantitativos varía en función del contrato de que se trate.

Esta distinción entre criterios de selección y de adjudicación se plasma asimismo en el artículo 44 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, cuando señala que "La adjudicación de los contratos se realizará basándose en los criterios previstos en los artículos 53 y 55, habida cuenta del artículo 24, previa verificación de la aptitud de los operadores económicos que no hayan sido excluidos en virtud de los artículos 45 y 46".

La experiencia no figura en la normativa legal como criterio de adjudicación, sino que debe ser considerada como elemento o requisito previo para la admisión de los licitadores. Se deben excluir de los criterios de adjudicación los que no van dirigidos a apreciar la oferta económicamente más ventajosa sino a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato. La calidad de las ofertas ha de evaluarse en función de las mismas ofertas y no a partir de la experiencia de los licitadores adquirida en contrataciones anteriores.

El criterio de adjudicación de la cláusula 12.B).3 se denomina "experiencia de las empresas licitadoras" y puntúa la experiencia en materia de prestación de servicios de colaboración en la recaudación municipal de otros ayuntamientos, lo que podría tener su encaje como requisito de solvencia, pues la experiencia en la ejecución de contratos similares está vinculado a la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato y por eso no tiene la cualidad de "criterio de adjudicación" en el sentido del artículo 150 del TRLCSP, por lo que procede concluir que dicho criterio no es ajustado a derecho y debe ser anulado.

En cuanto al apartado 12.B).2 del PCAP, éste valora los medios personales de la empresa licitadora, no como criterio de selección, ni como compromiso de adscripción, sino como criterio de adjudicación. La exigencia de una antigüedad mínima en la empresa a los seis trabajadores que como mínimo deben disponer en su plantilla las licitadoras es una cualidad referida a la propia empresa y nada añade a la prestación objeto del contrato y por tanto no está vinculado a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Asimismo podría enfrentarse al principio de igualdad y no discriminación al dar un tratamiento desigual a las empresas que cuenten con trabajadores con experiencia superior a la exigida pero la obtención haya sido no por la continuación en el mismo contrato sino por los trabajos en diversas empresas. Por tanto, procede estimar el recurso y anular este criterio de adjudicación.

Cosa distinta es la valoración de la experiencia del personal adscrito a la ejecución del contrato por encima del nivel mínimo exigido para acreditar la solvencia. Tal como se ha argumentado más arriba es admisible que en dicho supuesto sea valorado como criterio de adjudicación, pues la experiencia del equipo adscrito a la ejecución del contrato puede aportar mayor calidad a la ejecución del contrato. En este caso teniendo en cuenta que la adscripción de personal cualificado puede incidir directamente en la calidad de los trabajos a ejecutar, este Tribunal considera que no es contrario a derecho establecer como criterio de adjudicación la experiencia del equipo técnico adscrito a la ejecución, por encima del equipo mínimo requerido de manera que la composición y/o cualificación de sus perfiles profesionales resulta diferencial en la comparación de las ofertas.

La propia la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de día 28/03/2014, establecetextualmente en su considerando 94 "Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación yla experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidadde dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta". Dicha Directiva no hasido incorporada a la legislación interna sobre contratación pública, pero sigue la línea interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia y ha de servir también de criterio interpretativo para la resolución del supuesto".

RTCRC 585/2014. Mejoras

RTCRC 585/2014. Los requisitos y la forma de acreditar las mejoras, así como las pautas para su valoración, deben figurar detallados en el PCAP, dado que en caso contrario se incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que, apreciable incluso de oficio por los Tribunales, supondría la anulación del criterio de adjudicación y a la nulidad de proceso de licitación.

"al no haberse establecido de manera congruente la forma de acreditar las mejoras a considerar y las pautas para su valoración, las cláusulas del PCAP relativas a esas mejoras incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación pública exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. En el mismo sentido, nos referíamos a otras sentencias del TJUE que declaran "la obligación de que el pliego de cláusulas detalle los requisitos y condiciones en la prestación de las variantes o mejoras en aras al respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores".

Como también señalábamos en nuestra Resolución 370/2014 citada, con referencia a otras de este Tribunal, al anular el criterio de adjudicación relativo a las mejoras, hay que declarar también la nulidad del proceso de licitación. Como ha declarado el TJUE (Sentencia de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria) "los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión". Y concluye que: "La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso".

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio los vicios de nulidad que afectan a la licitación, pese a no haberse solicitado por la empresa recurrente, como ya indicábamos en la reiteradamente citada Resolución 370/2014, este Tribunal no ha hecho en sus resoluciones sino seguir la doctrina que sobre esta cuestión ha mantenido el Tribunal Supremo".

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Concreción de los criterios

RTACRC 575/2014.  La concreción de los criterios de adjudicación precisa que: a) su descripción y la determinación de las reglas de ponderación deben quedar fijados en el PCAP y b) su determinación no puede dejarse a una decisión discrecional adoptada con posterioridad a la apertura de ofertas. Únicamente resulta posible que la mesa establezca reglas de ponderación siempre que: a) no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y c) no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

Criterios. Determinación.

TACP Aragón Acuerdo 53/2014. Los criterios de adjudicación deben ser suficientemente transparentes tanto en su finalidad y vinculación con el objeto del contrato, como con la fórmula de puntuación, que debe ser previamente conocida por los licitadores. No es suficiente la simple determinación de la puntuación a otorgar a un criterio, siendo necesario que los distintos coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación se establezcan en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación de forma clara e indubitada. La concreción de los criterios en los Pliegos resulta esencial, no pudiendo quedar al arbitrio del órgano de valoración el establecimiento a posteriori de coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego. En cuanto a las mejoras, es necesario determinar, con carácter previo, cuales son las mejoras admisibles y sobre qué elementos deben presentarse y ponderar su modo de valoración.

Requisitos para el establecimiento de sub criterios no contenidos en el condicionado por la Mesa

• Acuerdo 5/2013 (descarga de PDF)

Se recurre la valoración técnica de las ofertas en el proceso de contratació de la gestión de los servicios de atención especializada a personas con discapacidad intelectual en diversos centros.  Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley Foral 6/2006 de Contratos Públicos de Navarra, 
"La interposición de la reclamación que, como exige la Directiva 89/665/CEE, puede afectar a actos de trámite - aunque deben estar dotados de algún contenido relevante sin necesidad de que sean actos de trámite cualificados según los parámetros de la Ley Foral 15/2004 y de la Ley 30/1992 - y definitivos, debe producir el efecto de que se puedan corregir las infracciones cuando ello sea posible."

Alega la reclamante que existen distintos vicios en la contratación:

a) Haberse omitido el requisito esencial de la publicación en el Portal de Contratación Pública de la composición de la Comisión Técnica a la que se encomendó la valoración de las ofertas. 

b) Existir causa de abstención y, por tanto, de recusación del miembro de la Comisión Técnica de valoración, don J.P.P. 

c) Haberse alterado los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). 

 

El Tribunal no estima el primer motivo de recurso. Tiene interés el tratamiento que el tribunal da al establecimiento de subcriterios:

"En sus alegaciones, la entidad reclamada indica que en la apertura de las proposiciones económicas se entregó a cada empresa participante un cuadro de puntuación de acuerdo con el PCAP y la empresa Avanvida comprobó en su revisión del expediente que dichas puntuaciones respondían a la suma de una serie de criterios y cuestiones que concretó la valoración técnica previamente a la apertura de los proyectos. Por ello, las puntuaciones indicadas en el PCAP estaban desmenuzadas con una puntuación inferior que, en la suma del resultado final, no variaba del que se había señalado de manera pública en el PCAP. Le sorprende por tanto el hecho de que Avanvida no entre a discutir la valoración técnica de algunos de los apartados sino que le sorprenda el hecho de que, por ejemplo, para una puntuación global de 17 puntos, la valoración técnica acuerde dar 2,4 puntos a cada uno de los 7 conceptos que se quieren valorar en ese apartado."

Señala al respecto el Tribunal que:

..."esta jurisprudencia tiene declarados de forma reiterada (por todas la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE- de 24 de enero de 2008) los siguientes principios: 
a) Las directivas imponen a las entidades adjudicadoras velar por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios. El principio de igualdad de trato, consagrado de este modo, comporta también una obligación de transparencia. 
b) Cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa,  las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, si fuera posible en orden decreciente de importancia atribuida.

Esta disposición, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se desprende de éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos.

Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores. El Tribunal dice en la misma Sentencia que estas afirmaciones no contradicen la interpretación realizada por el mismo Tribunal en su Sentencia de 24 de noviembre de 2005, en un asunto en el que tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones y, no obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios.

 

En este caso, el Tribunal declaró que no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber, que:

•  no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación;
•  no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; y
• no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. 

En consecuencia, concluye la STJUE de 24 de enero de 2008, la Directiva,  interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

Asimismo, aborda la defectuosa previsión de las Mejoras con cita de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 05/2012 y 97/2013.

No basta con reseñar los puntos a distribuir es necesario concretar cómo se valorarán

 Acuerdo 64/2013 (Gobierno de Aragón)

Los criterios deben ser suficientemente transparentes tanto en su finalidad y vinculación con el objeto del contrato, como con la fórmula de puntuación, que debe ser previamente conocida por los licitadores. Esto supone que no es suficiente la simple determinación de la puntuación a otorgar a un criterio.Es necesario que los distintos coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación se establezcan en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación de forma clara e indubitada, como bien advirtiera la STJUE 24 enero 2008 (Lianakis). De lo contrario, queda en entredicho elprincipio de transparencia en relación al principio de igualdad de trato, debiendo justificar su decisión sobre la base de criterios objetivos. 
Por otra parte, la STJUE de 24 de noviembre de 2005 (TI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc) ya destacó que el Derecho comunitario no se opone a que una Mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión: a) no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; c) no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

Sin cumplir estos requerimientos en la concreción de la función y ponderación de los criterios objetivos se incumple la exigencia de una debida transparencia, lo que imposibilitaría la armonización de dos principios básicos, como son el respeto a la competencia exclusiva de las entidades contratantes para valorar la propuesta de los particulares en relación con el fin público y, por otro, salvaguardar el derecho de los licitadores a conocer de antemano los baremos que regirán la adjudicación del contrato.